Rättspositivismens höna-ägg-problem

Via Torben Spaaks Facebook-sida fick jag veta att rättsfilosofen John Gardner (född 1965) är död. Ett sorgligt besked. Gardner lämnar dock efter sig en hel del klokskap, som vi kan fortsätta att ta del och lära av. Inte minst har han bidragit till insiktsfulla analyser av rättspositivismen. Ett av hans bidrag tycker jag särskilt mycket om: ”Legal Positivism: 5½ Myths”. Hans definition av rättspositivismen lyder:

(LP) In any legal system, whether a given norm is legally valid, and hence
whether it forms part of the law of that system, depends on its sources, not its
merits.

I en fascinerande intervju belyser han, i pedagogiska ordalag, ett av de ämnen han behandlar i artikeln, nämligen rättspositivismens (LP:s) ”höna-ägg-problem”.

One of the great puzzles of legal philosophy, which LP foregrounds, is what Scott Shapiro calls the ‘chicken and egg’ puzzle. Legal officials make law, says LP. But law also makes legal officials. How is it possible for law to make its own makers? Hart had an answer, which I think is broadly right. (Shapiro has a rival one, which I think is broadly wrong.) Hart’s key move, in my view, is to recognise that not all law is made by the relevant people’s attempts to make it. Often law is made by accident, including by people who are trying only to follow or apply law that they take to exist already. If they are the relevant people they can sometimes change the law by misunderstanding it. From this one can build a picture of how they come to be the relevant people. They become the relevant people by treating each other, mistakenly, as already being the relevant people. It is a collective and accidental form of self-appointment. Hart called the gradually mutating customary norm by which officials recognise each other as officials (and hence become the officials of a system of norms in which they are so recognised) the ‘ultimate rule of recognition’ of a legal system and he claimed, I think rightly, that every legal system necessarily has at least one of them.

Ett rättssystem måste alltså ha en typ av icke-formell institution – ett slags konvention och meta-norm – som klargör vad som utgör lag. Gardner menar, som jag förstår honom, att H. L. A. Hart hade rätt i att det är ett slags ”spontan ordning” som klargör vilkas åsikter om detta som spelar roll. Det är inte lagen som klargör det; meta-normen kommer före lagen.

En extraordinär domare

Notorious RBG Giclée by Corey Singletary

Jag har just sett dokumentärfilmen RBG, om Ruth Bader Ginsburg, domare i USA:s högsta domstol. En mycket imponerande och inspirerande person! Det kan man tycka utan att hålla med henne i sak i alla frågor, vilket exemplifierades i filmen av hennes vänskap med den konservative domaren Antonin Scalia och av beundrande ord av den republikanske senatorn Orrin Hatch.

Några av de saker jag tycker om hos henne:

  • Hennes kamp för lika rättigheter för kvinnor och för olika minoriteter utifrån en förståelse av USA:s konstitution som innefattandes likabehandling.
  • Den intellektuella styrka, och den personliga behärskning, hon ständigt visar prov på. Lågmäldhet i kombination med kompetens!
  • Hennes insikt att livet inte bara består av jobb (även om hon tar det på största allvar); faktum är att hon antyder att man gör ett bättre jobb om andra passioner finns, som bjuder avkoppling och tankar på annat. Hennes två primära aktiviteter förutom jobbet har jag också funnit viktiga för ett gott liv: opera och motionerande.
  • Hennes förmåga att skilja på sak och person och att uppskatta, och lyssna till, personer av annan politisk uppfattning.

Du kan t.ex. hyra filmen på iTunes. Och följa bloggen om henne: Notorious R.B.G.

Varför övertidsersättning?

Varför är lönen per tidsenhet högre vid övertidsarbete? En möjlig förklaring är att arbetsgivare måste erbjuda mer betalt för att få anställda att vilja arbeta mer vid behov (men detta förklarar knappast lagstiftning). En annan möjlig förklaring är att lagstiftaren tror att övertidsersättning gör det mer sannolikt att arbetsutrymmet i ekonomin delas mellan fler. Nå, Robert Frank menar i Luxury Fever (s. 169) att den mest sannolika förklaringen är en annan:

The overtime provisions of the Fair Labor Standards Act in the United States serve a similar purpose [limiting the extent to which people can trade leisure time for additional income]. These provisions, which require employers to pay a 50 percent wage premium when workers exceed 8 hours on any given day or 40 hours in any given week, provide a strong incentive to limit the amount people work. Similar legislation exists in many other Western countries. To the extent that conspicuous consumption — and hence the longer hours required to finance it — is more attractive to individuals than to society as a whole, these provisions help narrow the incentive gap.

Syftet är alltså att förhindra människor att jobba mer än de egentligen vill och mår bra av, genom att göra det dyrt för arbetsgivaren att låta dem jobba övertid. Känner någon till om det argumentet har använts i Sverige?

Se mina tidigare inlägg om Robert Franks tankar här.

Ger LAS innovationer?

Forskningen visar att ett strikt anställningsskydd försvårar för lågproduktiva grupper att få jobb, att det menligt kan påverka beteendet hos anställda, att det kan försämra resursallokeringen i ekonomin samt att det kan leda till en del andra negativa saker. Men kan det finnas fördelar med ett strikt anställningsskydd (förutom att insiders på arbetsmarknaden gillar det skydd de därigenom får)? En ny studie, ”Labor Laws and Innovation”, lyfter fram en möjlig positiv effekt:

Stringent labor laws can provide firms a commitment device to not punish short-run failures and thereby spur their employees to pursue value-enhancing innovative activities. Using patents and citations as proxies for innovation, we identify this effect by exploiting the time-series variation generated by staggered country-level changes in dismissal laws. We find that within a country, innovation and economic growth are fostered by stringent laws governing dismissal of employees, especially in the more innovation-intensive sectors. Firm-level tests within the United States that exploit a discontinuity generated by the passage of the federal Worker Adjustment and Retraining Notification Act confirm the cross-country evidence.

Dvs. om det är svårt att avskeda anställda vågar anställda ta entreprenöriella risker, eftersom misslyckanden, som ofta följer av sådant risktagande, inte kan bestraffas med avsked på samma sätt som om dessa lagar inte fanns på plats. En intressant idé. Det jag undrar över är om resultaten kan betraktas som kausala (utanför USA): att patent är relaterade till tillväxt är en sak, men leder verkligen en striktare anställningslag generellt till fler patent? Jag är inte helt övertygad därom.

Anställningsskyddets effekter

När reformer på arbetsmarknaden diskuteras tycks få villiga att förespråka en liberalisering av anställningsskyddet. Förklaringen kan ligga i att insiders, som har jobb, har ett intresse av att blockera förändringar och att dessa lyckas, genom att utgöra en mycket stor väljargrupp och genom att vara företrädda av mycket starka intressegrupper i form av fackföreningar. (Se Lindbeck och Snowers insider-outsider-teori.) I en ny uppsats, ”Employment Consequences of Employment Protection Legislation”, presenterar Per Skedinger, som själv forskar på området, en sammanfattning av forskningen på området. Han sammanfattar:

I denna uppsats diskuteras den snabbt växande empiriska forskningslitteraturen om hur anställningsskyddet påverkar sysselsättningen och nya resultat i frågan diskuteras. Litteraturen pekar entydigt på att starkare anställningsskydd bidrar till minskad dynamik på arbetsmarknaden och en försämrad position för marginalgrupper, men effekten på aggregerad sysselsättning och arbetslöshet är mer osäker. Marginalgrupperna tycks inte heller ha dragit någon fördel av den i många länder förekommande reformstrategin att liberalisera regelverket för visstidsanställningar, men behålla skyddet för fasta jobb oförändrat starkt. Min egen analys tyder på att ett starkt skydd för tillsvidareanställningar bidrar till välfärdsförluster i form av en ökad andel med ofrivilligt visstidsarbete, främst bland ungdomar.

Det verkar alltså särskilt viktigt att notera dessa forskningsresultat om man har som målsättning att minska arbetslösheten t.ex. bland ungdomar. Detsamma gäller lägstalönernas nivå.

Döttrar påverkar domare

Jag har tidigare rapporterat att förekomsten av barn och deras kön verkar kunna påverka politiska uppfattningar. Nu visar studien ”Female Socialization: How Having Daughters Affect Judges’ Voting on Women’s Issues” att även domare tycks påverkas i sitt dömande:

Social scientists have long maintained that women judges might behave different than their male colleagues (e.g., Boyd et al. (2010)). This is particularly true when it comes to highly charged social issues such as gender discrimination, sexual harassment, and the status of gender as a suspect classification under federal law. Less studied has been the role that a judge’s family might have on judicial decision making. For example, we may think that a male judge with daughters might have different views of gender discrimination and sexual harassment than a male judge without any daughters. This paper takes a look at the question causally by leveraging the hypothesis that, conditional on the number of total number of children, the probability of a judge having a boy or a girl is independent of any covariates (Washington 2008). Looking at data from the U.S. Courts of Appeals, we find that conditional on the number of children, judges with daughters consistently vote in a more liberal fashion on gender issues than judges without daughters. This effect is particularly strong among Republican appointed judges and is robust and persists even once we control for a wide variety of factors. Our results more broadly suggest that personal experiences — as distinct from partisanship — may influence how elite actors make decisions, but only in the context of substantively salient issues.

Den praktiska juridiken framstår ofta som en kylig och objektiv verksamhet, men det kan finnas skäl att inte utgå ifrån det. Annan forskning tyder även på att kön kan påverka straffets längd, vilket också etnisk tillhörighet kan göra.

Ska lagar alltid lydas?

Antag att det finns en lag som förbjuder en typ av handling som du anser ska vara tillåten. Du anser därför att lagen är felaktig, kanske t.o.m. omoralisk. Du kanske ändå anser det acceptabelt att människor döms om de bryter mot lagen, eftersom du stödjer idén om en rättsstat, där lagar upprätthålls när de väl är stiftade. Men skulle du anse det påkallat att aktivt medverka till att någon fälls för att ha brutit mot den aktuella lagen? Skulle du ta initiativ till att anmäla någon, om det din insats förutan inte blev någon anmälan eller arrestering? Min egen uppfattning är klar: Jag skulle inte anmäla någon som har brutit mot en lag jag ogillar och anser felaktig. Hur ser du på saken?